| CUSTEOU TOTALMENTE | FILHA SOLTEIRA | ARTIGOS 40 E 195, INCISO II, CF | SÚMULA 359, STF |

Decidi expressar esta posição, embora, para mim esteja subentendido diante da leitura dos dispositivos constitucionais que adiante serão indicados.

Insisto que a Súmula 359 há de aplicar o mesmo entendimento em relação ao direito subjetivo de pensionamento e explicarei a razão.

O que esclarece, definitivamente, a reunião de requisitos impostos pela súmula e garantem a concessão do pensionamento da filha solteira em decorrência do que prevê o Artigo 147, inciso III, § 3º, são os Artigos 40 e 195, da Constituição, além de seu Artigo 195, § 5º.

O § 2º, do Artigo 137, da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, não é constitucional:

Artigo 137 - As contribuições dos funcionários, servidores e demais contribuintes previstos no artigo 133, devidas à razão de 6% (seis por cento) e calculadas cobre a retribuição -base percebida mensalmente, serão consignadas nas respectivas folhas de pagamento, não se considerando as deduções efetuadas. (...) § 2º - A retribuição - base do inativo será constituída dos proventos totais percebidos, excluídas as parcelas relativas a salário - família e salário - esposa.

Com o advento da nova Constituição Federal, indiscutível que, decretada a aposentadoria do servidor ou segurado em regime de previdência social cessa, naturalmente, o dever de contribuir para com os cofres previdenciários.

Neste instante, sem muitas discussões, concluída estará a obrigação estabelecida através do Artigo 195, § 5º, o que assegura ao contribuinte as vantagens previdenciárias enumeradas na lei (Súmula 359, STF).

Da mesma forma, o dever de contribuir termina no instante em que o servidor reúne as condições para obter a sua aposentadoria, mas, opta por continuar prestando serviços e pagando as contribuições decorrentes aos cofres previdenciários.

O que deve ser considerado um plus em respeito ao direito subjetivo de pensionamento, pois, o servidor reuniu os requisitos para se aposentar, mas, continuou prestando serviços, o que não lhe retira o direito de se desligar e de pensionar.

Inconteste que o fato do servidor permanecer na ativa como, aliás, posicionado no Recurso Extraordinário 72.509, é situação que apenas beneficiará o próprio Instituto Previdenciário ou o Estado.

Reunidas as condições de aposentadoria, o servidor tem o direito de se desligar sob os critérios da lei do tempo em vigor, bem como cessar seu dever de contribuição para com os cofres previdenciários.

Continuar na ativa, portanto, somente beneficia os cofres previdenciários e o Estado, mas, é a lei em vigor no tempo em que reuniu as condições para se aposentar, que deverá regular o direito subjetivo de pensionamento, ou como alguns afirmam, o direito adquirido à pensão alimentícia por parte dos beneficiários.

A razão é simples, é o custeio total do benefício ou da vantagem previdenciária que foi integralmente paga no mesmo instante em que reúne as condições para se aposentar, embora permaneça na ativa.

Sobre o assunto, inicie a leitura através do post | 1ª PARTE | VAMOS REVER A SÚMULA 359 | MINHA FILHA SOLTEIRA ESTÁ SOLTEIRA, DOUTOR |.

 

Então, a Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, anterior à edição da Lei Complementar nº 698, de 04 de novembro de 1992, não mais admite a cobrança de contribuição previdenciária sobre proventos, aposentadoria e pensão, como se observará da leitura dos dispositivos constitucionais em sua redação original.

O tema já foi abordado no post | | INSS | SALÁRIO DO TRABALHADOR NÃO É FONTE OU BASE-DE-CÁLCULO | INCONSTITUCIONALIDADE |.

 

O que os dispositivos constitucionais deixam por demais claro é que poderá ser instituída contribuição previdenciária de responsabilidade do trabalhador ou de servidor titular de cargo efetivo ou da ativa, não de aposentados e pensionistas.

Da leitura do inciso II, do Artigo 195, em sua redação original, temos que o aposentado já trabalhou, não é mais um trabalhador, é inativo e, portanto, não é mais contribuinte de regime de previdência social sob a ótica constitucional.

No mesmo sentido o Artigo 40, da Constituição, situação que nos leva a afirmar com absoluta segurança, que é neste instante, quando reúne os requisitos para se aposentar, que reunirá também para pensionar, pois, concluído o custeio total da vantagem previdenciária conforme estabelecido no Artigo 195, § 5º.

O que admite o Artigo 149, da Carta Constitucional, observada a imposição do Artigo 146, inciso III e 150, incisos I e III, é a instituição de contribuição de interesse de categorias profissionais, mas, os contribuintes serão os trabalhadores na ativa e não profissionais aposentados e pensionistas (Artigo 5º, inciso I, da CF).

Entretanto, o ordenamento jurídico padece da lei complementar imposta através do Artigo 146, inciso III, razão da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal.

Dada a dispensa constitucional de contribuir para com os cofres da previdência, o que interessa ao assunto em questão é que será no mesmo instante em que reunir as condições para se aposentar, que reunirá para pensionar, pois, concluiu definitivamente com sua parte na avença previdenciária (Artigo 195, § 5º).

Se na redação original da Constituição ficava subentendido o criterio, já a Emenda nº 20, de 15 de dezembro de 1998, dispensou expressamente os aposentados, servidores inativos e pensionistas, novamente, caracterizando a hipótese delineada através da Súmula 359, do STF, o defendido direito subjetivo de pensionamento por parte daquele que é o único AGENTE CAPAZ na avença:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do  § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

(...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

      II - dos trabalhadores;

 (...)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Estabelecendo critério de desigualdade, pois, trabalhador é trabalhador, aposentado é aposentado, pensionista é pensionista (Art. 5º, inciso I, CF), a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o Estado passou a exigir contribuição previdenciária dos servidores públicos na seguinte forma:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O trabalhador se aposenta.

O servidor se aposenta.

O pensionista do aposentado é pensionista.

O pensionista do servidor é pensionista.

Ambas, portanto, as emendas são inconstitucionais.

Tratando ainda do Artigo 195, § 5º, o certo é que a previdência social carece da lei complementar imposta através do Artigo 146, inciso III, para que em conformidade com os Artigos 40, 149, 195, inciso II, possa do trabalhador na ativa exigir a contribuição previdenciária.

É o que estabelece a Carta Constitucional, situação reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal com o advento da Súmula Vinculante nº 08. Consequentemente, nem de trabalhadores na ativa, enquanto não for editada a lei complementar imposta pelo Artigo 146, inciso III c/c Artigo 149, poderá ser exigida contribuição previdenciária.

Porém, decretada ou não a aposentadoria, concluídas as condições impostas através do Artigo 195, § 5º, da CF, o servidor tem o direito de se aposentar e também de pensionar, o que torna a exigência contida na Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, Artigo 137, § 2º e Artigo 145, indiscutivelmente em relação ao inativo, inconstitucional.

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| A SÚMULA 359, STF | IPESP | ARTS. 22 e 24 | DECRETO DE ADHEMAR |

Se as normas federais prevalecem sobre as estaduais, o que regula a relação previdenciária no Estado de São Paulo, segundo a Constituição Federal, Artigos 22, incisos I e XXIII e Artigo 24, inciso XII, §§ 1º a 4º é o DECRETO DO INTERVENTOR FEDERAL ADHEMAR DE BARROS | NASCE O IPESP | INTERVENÇÃO EM SÃO PAULO | ADHEMAR DE BARROS ASSEGUROU APOSENTADORIA E PENSÃO |.

| ATO JURÍDICO | AGENTE CAPAZ | DIREITO ADQUIRIDO | SÚMULA 359 |

A Súmula 359:

¨Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.", suprimindo-se as palavras "inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária¨. 

O servidor reuniu ou concluiu os requisitos, mas, não se aposentou, permaneceu trabalhando.

O servidor reuniu ou concluiu os requisitos para pensionar seus dependentes, mas, não morreu, continuou vivendo.

Quem contrata é o servidor, ele é o agente capaz na avença, não os seus dependentes e, conseqüentemente, ele é quem adquire e resguarda as vantagens previdenciárias.

Art. 81.  Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.

Art. 82.  A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).

| A SÚMULA 359, STF E O RECURSO 72.509 |

O servidor reuniu os requisitos, mas, não se aposentou, permaneceu trabalhando.

- APOSENTADORIA. DIREITO ADQUIRIDO. SE, NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR, O FUNCIONÁRIO PREENCHERA TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS, O FATO DE, NA SUA VIGÊNCIA, NÃO HAVER REQUERIDO A APOSENTADORIA NÃO O FAZ PERDER O SEU DIREITO, QUE JÁ HAVIA ADQUIRIDO. EMBARGOS RECEBIDOS. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 359, PARA SE SUPRIMIREM AS PALAVRAS 'INCLUSIVE A APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO, QUANDO A INATIVIDADE FOR VOLUNTARIA.'

(RE 72509 embargos, Relator(a):  Min. LUIZ GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 14/02/1973, DJ 30-03-1973 PP-01921 EMENT VOL-00904-01 PP-00285 RTJ VOL-00064-03 PP-00408)

A Súmula 359:

¨Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.", suprimindo-se as palavras "inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária¨.

| A SÚMULA 359, DE 13/12/1963, DO STF | EM VIGÊNCIA OU NÃO? |

Assunto para várias postagens.

Vamos iniciar por sua referência legislativa.

O tema nela tratado, considerando-se que a Constituição em vigor não é mais a de 1946, mas a de 1988.

Referida súmula foi aprovada em Sessão Plenária de 13 de dezembro de 1963, no julgamento dos embargos propostos no recurso extraordinário 72509, PR:

¨Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.", suprimindo-se as palavras "inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária¨.

O âmbito de aplicação (sentido) da decisão contida na súmula em análise.

Vamos rever os proventos, respeitado o ato jurídico perfeito e acabado e o direito adquirido, e aplicar a lei nova (benéfica) se houver alteração no poder aquisitivo da espécie monetária em relação a proventos de servidor inativo (Art. 193, CF, de 1946).

A lei não retroage, salvo para beneficiar, o princípio da retroatividade benéfica  monetária (art. 193, CF, de 1946). Vamos revisar os proventos de aposentadoria do servidor inativo se houver alteração no poder aquisitivo.

A decisão, então, tem por referência legislativa, a Constituição Federal de 1946, não a Constituição em vigor, e a Lei 2.622, de 19 de novembro de 1955, que tratava de revisão obrigatória de proventos de servidores inativos da União, das autarquias e entidades paraestatais.

Por conseqüência, estabelecia a Constituição Federal de 1946:

Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores
(...)
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;
(...)
Art 193 - Os proventos da inatividade serão revistos sempre que, por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionários em atividade.

Conseqüência, a Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal, cumpriu com sua finalidade jurisprudencial, estabelecendo os parâmetros de aplicação da lei nova benéfica, sua retroatividade respeitado o ato jurídico perfeito e acabado e o direito adquirido, sob o prisma da Constituição Federal de 1946, Artigo 193, Lei 2.622, de 1955 e a LICC, Artigo 2º, § 1º.

Portanto, indiscutível que a lei nova será aplicada, desde que benéfica.

| Integra dos recursos |

| RE 72.509 |

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=168271 |

| Embargos em RE 72.509 |

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/util/obterPaginador.asp?numero=72509&classe=RE-embargos |

| NEGÓCIO JURÍDICO | PENSÃO POR MORTE | QUEM CONTRATA É O SEGURADO | ELE É QUEM ADQUIRE O DIREITO DE PRESTAR ALIMENTOS |

No Recurso Especial 1125788, originário de São Paulo: 

¨... a norma superveniente não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito

e acabado,...¨

É o ministram nos bancos universitários.

Defendo que os princípios do ato jurídico perfeito e acabado e do direito adquirido se confundem quando pensamos no servidor e no segurado da previdência social, a parte que contrata com o ente público (Artigo 40 e Artigo 195).

É o segurado (trabalhador em geral) na previdência social quem contratada, não os seus dependentes que serão beneficiados em decorrência do negócio jurídico previdenciário.

Portanto, em se falando de negócio jurídico perfeito e acabado, o foco  para análise dos princípios deve ser o segurado, não os seus dependentes que nada contrataram com o ente público.

O primeiro contratou.

O dependente será beneficiado em decorrência do negócio jurídico existente entre segurado e previdência.

Galgada a aposentadoria, então, os princípios do ato jurídico perfeito e acabado e o do direito adquirido pressupõem a integral observância por parte dos que contrataram.

A norma em vigor no instante da contratação ou da conclusão do negócio.

Conseqüentemente, é o segurado que adquire os dois direitos, resguardando a proteção dos que são seus dependentes, como no caso do seguro de vida.

O direito de aposentadoria e o de assegurar a pensão alimentícia na hipótese de sua morte aos que são seus dependentes, em conformidade com a lei contratada com o ente público e  que, eventualmente, foi integralmente cumprida (Artigo 195, § 5º).

Eventualmente, pois, o segurado poderá morrer antes de adquirir o direito de aposentadoria.

Portanto, é o segurado quem conquista o direito de proporcionar aos seus dependentes, ou beneficiários, em conformidade com a lei que regulou o NEGÓCIO JURÍDICO, a pensão alimentícia decorrente (Súmula 359, STF).

O beneficiário ou dependente nada contrata.

Certo, então, que não poderemos confundir o princípio do ato jurídico perfeito e acabado com o do direito adquirido, mas, no que diz respeito ao servidor ou segurado, ambos se agregam, pois, reunidas as condições para homologação da aposentadoria, o direito adquirido da pensão por morte, que deverá ser propiciada aos beneficiários, é inerente ao negócio jurídico previdenciário e deverá ser prestado obrigatoriamente pelo ente público (Artigo 195, § 5º).

No primeiro, a aposentadoria, o negócio jurídico estará consumado, mas, a conclusão integral do negócio contratado com o ente público estará condicionada a um evento futuro e incerto (a morte do segurado).

Entretanto, o segurado na previdência que é parte na avença, adquiriu também o direito de propiciar a pensão alimentícia sob a regência da lei da conclusão do negócio.

Atente, então, para se analisar os princípios do ato jurídico perfeito e acabado e do direito adquirido, se a aposentadoria do servidor ou do segurado foi concedida (o benefício direto), pois, a pensão aos seus dependentes dependerá do evento futuro e incerto que é a sua morte (benefício indireto).

Neste caso, ato jurídico perfeito e acabado, não se poderá discordar que a lei posterior não poderá modificar o negócio jurídico previdenciário definitivamente concluído.

Se o entendimento da Corte Maior é no sentido de que é a lei vigente ao tempo que regulará a concessão da aposentadoria (benefício direto adquirido), não se poderá discordar que será a própria a reger a pensão decorrente de seu óbito (benefício indireto adquirido), pois, o negócio jurídico se consumou integralmente, estando subordinado a um evento incerto e futuro.

A Lei Civil 10.406, de 2002, que em nada modificou a Lei 3.071, de 1916:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes ^{(SEGURADO E PREVIDÊNCIA)}, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

(...)

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

(...)

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

(...)

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

(...)

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Consequentemente, é a lei vigente ao tempo em que o servidor ou segurado reuniu os requisitos para a aposentadoria que também regulará a pensão por morte devida aos seus dependentes, os beneficiados em decorrência da conclusão de um negócio jurídico, ato perfeito e acabado que a lei posterior não poderá mais modificar  (Súmula 359, STF e Artigo 195, § 5º, CF).