| INSS | SALÁRIO DO TRABALHADOR NÃO É FONTE OU BASE-DE-CÁLCULO | INCONSTITUCIONALIDADE |

Um detalhe que passa desapercebido aos olhos de todos é que não existe fonte eleita no inciso II, do Artigo 195, que admita incidência de contribuição previdenciária sobre o salário do trabalhador.

Mas, vamos clarear a visão.

Alguns diriam que seria uma lacuna (ou brecha) legislativa.

A Carta Maior: 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

      II - dos trabalhadores; 

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

A CLT, apesar de ser um decreto-lei, define empregado (ou trabalhador):

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Trabalhador, portanto, não é fonte (ou base-de-cálculo) de contribuição previdenciária, mas,. apenas um possível contribuinte, ... quando lei complementar versar sobre eventuais contribuições (fonte, base-de-cálculo, fato gerador, etc), propriamente ditas, que deverá recolher aos cofres previdenciários.

O salário, consequentemente, não é fonte estabelecida na Constituição (ou base-de-cálculo). Não existindo previsão em lei complementar, não se admita sua  incidência ou cobrança através de lei ordinária federal (Lei 8.212, de 1991, Artigo 11, parágrafo único, alínea c, Artigos 20 e 21).

O legislador constituinte não elegeu o salário como fonte de incidência de contribuição previdenciária, deixando claro, através da EMC número 20, de 1998, que a exação não incidirá  sobre  aposentadoria e pensão (Artigo 5^o, caput, CF, princípio da igualdade).

Não é da vontade do legislador constituinte que a contribuição incida sobre o salário, caso contrário, a estipularia expressamente, tal qual estipula que o empregador pague  a contribuição sobre a folha salarial, ¨verbis¨:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; sobre:

O mesmo não ocorrendo, com a possível a ser suportada pelo trabalhador.

Então, quem estiver atento à expressão contida no inciso II, do Artigo 195, ¨do trabalhador¨, invocará não só a previsão contida nos dispositivos constitucionais até aqui indicados e os que adiante serão transcritos mas, também, a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que se converteu na Súmula Vinculante número 08:

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Le nº 1.569/1977 

e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência 

de crédito tributário.

Data de Aprovação

Sessão Plenária de 12/06/2008

Fonte de Publicação

DJe nº 112, p. 1, em 20/6/2008.
DOU de 20/6/2008, p. 1.

Referência Legislativa

Constituição Federal de 1988, art. 146, III.
Decreto-Lei 1569/1977, art. 5º, parágrafo único.
Lei 8212/1991, art. 45 e art. 46.

Para que o Instituto (INSS) possa exigir contribuição previdenciária incidente sobre salário, mister que a fonte (base-de-cálculo) estivesse eleita em lei complementar, lei esta não existente (CF, Artigo 5º, caput, incisos II e LIV, Artigo 22, inciso XXIII, parágrafo único, Artigo 24, incisos I e XII, §§ 1º a 4º e 59).

Vejamos a Constituição Federal:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

(...)

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos: 

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(...)

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Indiscutivelmente, a contribuição exigida através da Lei Ordinária Federal 8.212, de 1991, Artigo 11, parágrafo único, alínea c, Artigos 20 e 21, além de não ser da vontade do legislador constituinte, padece de legalidade e constitucionalidade.

Nem se fale em Código Tributário regendo a matéria, pois, além do estabelecido no Artigo 112, segundo o Artigo 5º, os tributos que seriam, eventualmente, regidos pela Lei 5.172, de  1966, são os impostos, taxas e contribuições de melhoria. 

O ordenamento jurídico pátrio carece de lei complementar regendo a Previdência Social (Súmula Vinculante número 08, STF).