Para convencer que a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, mais uma vez, não vigora no ordenamento jurídico, pedindo a leitura expressa do post | CTN NÃO É LEI COMPLEMENTAR NA EMC NÚMERO 1, DE 1969 E NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 |, a verdade é que na Seção destinada ao ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, veremos que o ¨Código Tributário Nacional¨ estaria revogado por Atos Complementares e, pasmem, por um Decreto-Lei, o de número 406/68, que ¨regia¨ o ICMS.
Não existe, portanto, previsão alguma nele, em respeito ao ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Vejamos.
Disponibilizada no Planalto, totalmente revogada a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966:
I - o fornecimento de trabalho, com ou sem utilização de máquinas, ferramentas ou veículos, a usuários ou consumidores finais;
II - a locação de bens imóveis; (Vide Ato Complementar nº 27, de 1966)
III - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda de bens de qualquer natureza.
IV - jogos e diversões públicas. (Incluído pelo Ato Complementar nº 27, de 1966)
§ 2º As atividades a que se refere o parágrafo anterior, quando acompanhadas do fornecimento de mercadorias, serão consideradas de caráter misto para efeito de aplicação do disposto no § 4º do artigo 53, salvo se a prestação do serviço constituir o seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade.
§ 2º As atividades a que se refere o parágrafo anterior, quando acompanhadas do fornecimento de mercadorias, serão consideradas de caráter misto para efeito de aplicação do disposto no § 3º do artigo 53, salvo se a prestação do serviço constituir o seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade. (Vide Decreto Lei nº 28, de 1966)
I - locação de bens móveis;
II - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda de bens de qualquer natureza;
III - jogos e diversões públicas;
IV - beneficiamento, confecção, lavagem, tingimento, galvanoplastia, reparo, consêrto, restauração, acondicionamento, recondicionamento e operações similares, quando relacionadas com mercadorias não destinadas à produção industrial ou à comercialização; (Vide Ato Complementar nº 35, de 28.2.1967)
V - execução, por administração ou empreitada, de obras hidráulica ou de construção civil, excluídas as contratadas com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, autarquias e emprêsas concessionárias de serviços públicos assim como as respectivas subempreitadas; (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967) (Vide Ato Complementar nº 36, de 28.2.1967)
VI - demais formas de fornecimento de trabalho, com ou sem utilização de máquinas, ferramentas ou veículos. (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)
I - quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho;
III – Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que o imposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelas correspondentes: (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador do serviço; (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
b) do valor das subempreitadas, já tributadas pelo imposto. (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
Art. 73.
Assim, profissionais da área tributária, questionem | Aonde está a lei complementar ditando regras gerais do imposto?!? | Não existente |.
Atente agora que, apesar da Carta Constitucional autorizar a Municipalidade a instituir o ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não autoriza ser o valor da prestação do serviço, propriamente dito, a base-de-cálculo (fato gerador) para a cobrança do tributo municipal.
Então, a Constituição Federal, de 1988, permite:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
(...)
III - renda e proventos de qualquer natureza;
A renda e proventos de qualquer natureza, então, é base-de-cálculo ou fato gerador do conhecido imposto sobre a renda da pessoa física ou jurídica.
Para a Municipalidade, a Carta Constitucional estabeleceu:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)
Entre inclusões e revogações, a verdade é que não editada lei complementar ditando as normas gerais do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois, indiscutível a revogação do CTN, Artigos 71 a 73, em conformidade com a Carta Constitucional, de 1988, Artigos 22, 24 e 146.
E os Artigos 43 a 45, da Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, estariam regendo o Imposto Sobre a Renda, de competência da União Federal.
Não existente, então, lei complementar que, segundo o Artigo 146, regulará o ¨conflito de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios¨.
Atente que, apesar da Constituição de 1988 autorizar a Municipalidade a instituir o ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não permite ser o valor da prestação do serviço a base-de-cálculo para a cobrança do tributo municipal | Artigo 156, inciso III, Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza |, desde que, respeitada a competência da União à instituição do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (Artigos 146 e 153).
Objetivando tapar o sol com peneiras, observem que o CTN, revogado desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, Artigos 1º e 2º, foi alterado pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, para estabelecer:
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
Consequentemente, não se fale em imposto municipal que utilize fato gerador ou base-de-cálculo própria de imposto de competência da União Federal.
Reconhecendo que o ¨CTN¨ não rege o tributo ISS, dada a expressa revogação, não existe lei complementar definindo a exação (Artigo 156, inciso III), nem lei complementar regulando o conflito de competência entre impostos da União e do Município (Artigo 146), para não ensejar a bitributação que é vedada pelo texto constitucional.
Na verdade, a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, desde sua edição, padecia de inconstitucionalidade, pelos mesmos fundamentos apontados expressamente em respeito à Constituição Federal de 1988.
Para ficar, definitivamente, claro o entendimento aqui esposado.
O ISS da Municipalidade não existia na Constituição de 1946:
Art 15 - Compete à União decretar impostos sobre:
(...)
IV - renda e proventos de qualquer natureza;
(...)
(...)
Art 30 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar:
I - contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas;
II - taxas;
III - quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços.
Parágrafo único - A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores à despesa realizada, nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado.
A Constituição de 1967 proibia a invasão tributária entre União e Municipalidade:
Art 22 - Compete à União decretar impostos sobre:
(...)
IV - rendas e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e diárias pagas pelos cofres públicos;
(...)
Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre:
(...)
II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar.
A Emenda Constitucional número 1, de 1969, manteve as regras da Carta Constitucional de 1967:
Art. 21. Compete à União instituir impôsto sôbre:
(...)
IV - renda e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e diárias pagas pelos cofres públicos na forma da lei;
(...)
Art. 24. Compete aos municípios instituir impôsto sôbre:
(...)
II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar.
Como demonstrado, regras mantidas na Constituição Federal em vigor.
A Municipalidade não pode invadir competência tributária da União ou dos Estados ao criar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
O imposto municipal, tenha ou não previsão em lei complementar dos respectivos municípios, padecerão de constitucionalidade se o fato gerador ou a base-de-cálculo for a do imposto sobre a renda (Artigo 153, inciso III), como é o caso do imposto sobre serviços da Municipalidade em São Paulo.
O valor do serviço é renda da pessoa física ou jurídica e, se é renda, é base-de-cálculo ou fato gerador de imposto de competência privativa da União Federal, não dos Municípios.
Verifique a legislação de seu município.
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