Decidi expressar esta posição, embora, para mim esteja subentendido diante da leitura dos dispositivos constitucionais que adiante serão indicados.
Insisto que a Súmula 359 há de aplicar o mesmo entendimento em relação ao direito subjetivo de pensionamento e explicarei a razão.
O que esclarece, definitivamente, a reunião de requisitos impostos pela súmula e garantem a concessão do pensionamento da filha solteira em decorrência do que prevê o Artigo 147, inciso III, § 3º, são os Artigos 40 e 195, da Constituição, além de seu Artigo 195, § 5º.
O § 2º, do Artigo 137, da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, não é constitucional:
Artigo 137 - As contribuições dos funcionários, servidores e demais contribuintes previstos no artigo 133, devidas à razão de 6% (seis por cento) e calculadas cobre a retribuição -base percebida mensalmente, serão consignadas nas respectivas folhas de pagamento, não se considerando as deduções efetuadas. (...) § 2º - A retribuição - base do inativo será constituída dos proventos totais percebidos, excluídas as parcelas relativas a salário - família e salário - esposa.
Com o advento da nova Constituição Federal, indiscutível que, decretada a aposentadoria do servidor ou segurado em regime de previdência social cessa, naturalmente, o dever de contribuir para com os cofres previdenciários.
Neste instante, sem muitas discussões, concluída estará a obrigação estabelecida através do Artigo 195, § 5º, o que assegura ao contribuinte as vantagens previdenciárias enumeradas na lei (Súmula 359, STF).
Da mesma forma, o dever de contribuir termina no instante em que o servidor reúne as condições para obter a sua aposentadoria, mas, opta por continuar prestando serviços e pagando as contribuições decorrentes aos cofres previdenciários.
O que deve ser considerado um plus em respeito ao direito subjetivo de pensionamento, pois, o servidor reuniu os requisitos para se aposentar, mas, continuou prestando serviços, o que não lhe retira o direito de se desligar e de pensionar.
Inconteste que o fato do servidor permanecer na ativa como, aliás, posicionado no Recurso Extraordinário 72.509, é situação que apenas beneficiará o próprio Instituto Previdenciário ou o Estado.
Reunidas as condições de aposentadoria, o servidor tem o direito de se desligar sob os critérios da lei do tempo em vigor, bem como cessar seu dever de contribuição para com os cofres previdenciários.
Continuar na ativa, portanto, somente beneficia os cofres previdenciários e o Estado, mas, é a lei em vigor no tempo em que reuniu as condições para se aposentar, que deverá regular o direito subjetivo de pensionamento, ou como alguns afirmam, o direito adquirido à pensão alimentícia por parte dos beneficiários.
A razão é simples, é o custeio total do benefício ou da vantagem previdenciária que foi integralmente paga no mesmo instante em que reúne as condições para se aposentar, embora permaneça na ativa.
Sobre o assunto, inicie a leitura através do post | 1ª PARTE | VAMOS REVER A SÚMULA 359 | MINHA FILHA SOLTEIRA ESTÁ SOLTEIRA, DOUTOR |.
Então, a Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, anterior à edição da Lei Complementar nº 698, de 04 de novembro de 1992, não mais admite a cobrança de contribuição previdenciária sobre proventos, aposentadoria e pensão, como se observará da leitura dos dispositivos constitucionais em sua redação original.
O tema já foi abordado no post | | INSS | SALÁRIO DO TRABALHADOR NÃO É FONTE OU BASE-DE-CÁLCULO | INCONSTITUCIONALIDADE |.
O que os dispositivos constitucionais deixam por demais claro é que poderá ser instituída contribuição previdenciária de responsabilidade do trabalhador ou de servidor titular de cargo efetivo ou da ativa, não de aposentados e pensionistas.
Da leitura do inciso II, do Artigo 195, em sua redação original, temos que o aposentado já trabalhou, não é mais um trabalhador, é inativo e, portanto, não é mais contribuinte de regime de previdência social sob a ótica constitucional.
No mesmo sentido o Artigo 40, da Constituição, situação que nos leva a afirmar com absoluta segurança, que é neste instante, quando reúne os requisitos para se aposentar, que reunirá também para pensionar, pois, concluído o custeio total da vantagem previdenciária conforme estabelecido no Artigo 195, § 5º.
O que admite o Artigo 149, da Carta Constitucional, observada a imposição do Artigo 146, inciso III e 150, incisos I e III, é a instituição de contribuição de interesse de categorias profissionais, mas, os contribuintes serão os trabalhadores na ativa e não profissionais aposentados e pensionistas (Artigo 5º, inciso I, da CF).
Entretanto, o ordenamento jurídico padece da lei complementar imposta através do Artigo 146, inciso III, razão da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal.
Dada a dispensa constitucional de contribuir para com os cofres da previdência, o que interessa ao assunto em questão é que será no mesmo instante em que reunir as condições para se aposentar, que reunirá para pensionar, pois, concluiu definitivamente com sua parte na avença previdenciária (Artigo 195, § 5º).
Se na redação original da Constituição ficava subentendido o criterio, já a Emenda nº 20, de 15 de dezembro de 1998, dispensou expressamente os aposentados, servidores inativos e pensionistas, novamente, caracterizando a hipótese delineada através da Súmula 359, do STF, o defendido direito subjetivo de pensionamento por parte daquele que é o único AGENTE CAPAZ na avença:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
(...)
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
II - dos trabalhadores;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Estabelecendo critério de desigualdade, pois, trabalhador é trabalhador, aposentado é aposentado, pensionista é pensionista (Art. 5º, inciso I, CF), a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o Estado passou a exigir contribuição previdenciária dos servidores públicos na seguinte forma:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
O trabalhador se aposenta.
O servidor se aposenta.
O pensionista do aposentado é pensionista.
O pensionista do servidor é pensionista.
Ambas, portanto, as emendas são inconstitucionais.
Tratando ainda do Artigo 195, § 5º, o certo é que a previdência social carece da lei complementar imposta através do Artigo 146, inciso III, para que em conformidade com os Artigos 40, 149, 195, inciso II, possa do trabalhador na ativa exigir a contribuição previdenciária.
É o que estabelece a Carta Constitucional, situação reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal com o advento da Súmula Vinculante nº 08. Consequentemente, nem de trabalhadores na ativa, enquanto não for editada a lei complementar imposta pelo Artigo 146, inciso III c/c Artigo 149, poderá ser exigida contribuição previdenciária.
Porém, decretada ou não a aposentadoria, concluídas as condições impostas através do Artigo 195, § 5º, da CF, o servidor tem o direito de se aposentar e também de pensionar, o que torna a exigência contida na Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, Artigo 137, § 2º e Artigo 145, indiscutivelmente em relação ao inativo, inconstitucional.
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