Se é uma boa solução que os interessados procuram, ... vamos lá!
Conforme dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 113 - A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
§ 1o - Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.
§ 2o - Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.
(...)
Art. 180 - Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, I e III; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação.
(...)
Art. 265 - Suspende-se o processo:
(...)
III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz.
(...)
§ 4o No caso do no III, a exceção, em primeiro grau da jurisdição, será processada na forma do disposto neste Livro, Título VIII, Capítulo II, Seção III; e, no tribunal, consoante Ihe estabelecer o regimento interno.
Art. 266. Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.
Desencadeada desde o instante em que a parte é citada aos termos da medida executiva, o incidente processual titulado por EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DE JUÍZO suspende a execução e a conseqüente penhora de bens do executado até o seu julgamento definitivo.
Mas, atente que a parte pode argüir a exceção mesmo após a prolação da sentença de primeiro grau para obter a suspensão do andamento da medida executiva, inclusive, leilão de bens eventualmente oferecidos. Consequência, a medida deve permanecer sobrestada até julgamento em definitivo do pedido de remessa dos autos executivos para a justiça competente.
No caso das contribuições sociais, a justiça trabalhista. Como se depreende, mudei totalmente meu posicionamento em respeito das contribuições sociais. Significando, então, que passei a manifestar entendimento de que toda e qualquer sentença proferida por juízo incompetente, que não o trabalhista, é nula de pleno direito.
Assim, a ação executiva proposta pelo Estado para cobrança de PIS, COFINS, CSLL, INSS, etc., deve permanecer suspensa até julgamento definitivo do incidente processual argüido pelo executado.
O primeiro passo é propor o incidente processual que é tema deste post. E o seu cliente, executado, abrirá um sorriso feliz, pois, não sofrerá com a penhora de bens ou hasta pública até decisão definitiva da exceção. Se bem que oferecer as mercadorias que a empresa industrializa para pagar impostos ou contribuições cobradas, sem ter de galgar uma concorrência pública, em época de vacas magras, não será de todo um mau negócio!
Pois bem, mas, se a intenção é litigar ou defender os seus direitos, a alternativa é requerer a decretação de nulidade da sentença proferida por juízos incompetentes e a remessa dos autos executivos para a esfera trabalhista, juízo verdadeiramente competente para conhecer e julgar ações que envolvam as contribuições enumeradas na CF, Artigo 195 e Artigo 239.
Verifique, então, que estabelece a Constituição Federal, dispositivo que aprecio bastante (na redação anterior da Emenda 45, de 2004):
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
E depois da Emenda 45, de 2004:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(...)
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
Colegas (!), atentem para a redação dos Artigos 195 e 239, ambos da Carta Maior e concluam que todas as contribuições sociais, direta e indiretamente, decorrem da relação de trabalho, se estivermos falando de contribuições que financiam a seguridade social:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II - dos trabalhadores;
II - dos trabalhadores;
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
Como se observa do texto constitucional, antes e depois da Emenda nº 20, de 1998 e nº 45, de 2004, indiscutível que a justiça federal é absolutamente incompetente para conhecer de toda e qualquer demanda judicial que envolva discussão relativa às contribuições sociais impostas através dos Artigos 195 e 239, da Carta Constitucional (Artigo 114, da CF).
Não é demais lembrar que a PIS atualmente custeia o Programa do Seguro-Desemprego mas, a Lei Complementar 7, de 1970, propriamente dita, não sofreu qualquer alteração em sua redação original (Artigo 239, CF) e, consequentemente, o dinheiro pertence ao trabalhador, não aos cofres da União.
Sobre o tema | AÇÃO TRABALHISTA | ARTIGO 114, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL | O PIS | FORMADO APENAS EM DUAS PARCELAS? |
Como já afirmado em outras postagens, reconhecido no Supremo Tribunal Federal direta e indiretamente através da SÚMULA VINCULANTE Nº 08, que às contribuições sociais previstas na Carta Constitucional de 1988, Artigo 195 (Art. 239), não se poderá aplicar o disposto na Lei Ordinária Federal nº 6.830, de 1980, Artigo 2º (Lei Ordinária Federal nº 4.320, de 1964).
Recomento a leitura da íntegra do acórdão proferido no Recurso Extraordinário 559.943-4 e do post | QUANDO SE TRATA DE VERBETE | TÁ NA HORA | APROVADA SÚMULA VINCULANTE | PROFUNDA REFLEXÃO |.
A cúpula do INSS – Instituto Nacional da Seguridade Social defende a tese de que as contribuições previdenciárias do Artigo 195 devem ser cobradas na justiça trabalhista e dentre elas estão a PIS, COFINS, CPMF e a CSLL, além da incidente sobre folha salarial.
Depois de tantos remendos constitucionais, surtar com a cefaléia jurídica, passei a concordar com o posicionamento do instituto previdenciário em decorrência do estabelecido no Artigo 114, da Constituição e, agora, em virtude do verbete da Súmula Vinculante nº 08 e da decisão proferida no Recurso Extraordinário 559.943-4.
Admito, a justiça do trabalho é a única competente, antes e depois da EC nº 45, de 2004, para julgar demandas que versem sobre contribuições sociais, o que resulta na nulidade absoluta de todas as sentenças que foram proferidas na justiça federal cível e executiva.
Concluída a incompetência absoluta, rapidamente, reconheça que enquanto alguns defendem que o empregado, sim, é a parte legítima para desencadear cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre folha salarial, o certo é que o instituto previdenciário deverá respeitar o fato gerador ou base-de-cálculo formado em ação trabalhista.
Portanto, analise a legislação para desvendar quem é a parte legítima para reivindicar a contribuição discutida na medida instaurada contra o executado. Um exemplo, é o FGTS, depósito fundiário que somente poderá ser reivindicado na esfera trabalhista e não em âmbito fiscal.
Há que se respeitar, também, o novo título executivo decorrente de medida trabalhista ou acordo judicial e, conseqüentemente, a base-de-cálculo será outra que o constante na folha salarial propriamente dita (Artigo 195, CF).
Indiscutível, portanto, que as contribuições sociais enumeradas no Artigo 195, oriundas da relação de trabalho, sejam conhecidas e julgadas na esfera trabalhista em conformidade com o Artigo 114, ambos da Constituição Federal em vigor.
E o próximo passo, naturalmente, será o reconhecimento da ilegitimidade de parte no litígio, pois, legítima para cobrança das contribuições sociais decorrentes de relação de trabalho sempre será o empregado. A União Federal, em virtude da atribuição conferida através dos Artigos 131 e 132, da CF, não tem legitimidade para cobrar ou atuar em representação do empregado ou do Instituto Nacional da Previdência Social.
| INSS | SALÁRIO DO TRABALHADOR NÃO É FONTE OU BASE-DE-CÁLCULO | INCONSTITUCIONALIDADE |
Para ilustrar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ante a provável ofensa ao art. 195, inc. I, alínea "a", da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.
RECURSO DE REVISTA
ACORDO CELEBRADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença não resulta em afronta à coisa julgada. O processo trabalhista é regido pelo princípio da conciliação, presente no art. 764 da CLT. Assim, a conciliação celebrada na fase de execução substitui a sentença de conhecimento, constituindo-se em novo título executivo, devendo incidir contribuição previdenciária sobre os valores objeto de acordo homologado, excetuadas as parcelas de natureza indenizatória, consoante preconiza a Súmula 368, item I, desta Corte.
Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Processo: RR - 161440-16.2003.5.04.0211 Data de Julgamento: 01/10/2008, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/10/2008.
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