| O ITBI DOS ARTIGOS 35 A 42, DO CTN, NÃO OBEDECE A CONSTITUIÇÃO |

O ITBI é um dos impostos enumerados pela Constituição Federal de 1988 em favor do Município:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Porém, a Constituição, também, manda que:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

(...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

(...)

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Publiquei algumas postagens falando que o CTN, a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, não mais vigora no ordenamento jurídico, sendo indiscutível que o Estado não é mais competente para exigir o ITBI:

| CTN NÃO É LEI COMPLEMENTAR NA EMC NÚMERO 1, DE 1969 E NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 |

 

Atente, agora, o que está estabelecido na Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

Não é mais da competência dos Estados.

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

(...)

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

O que é valor venal dos bens? Como é apurado?

Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.

Se em vigor o CTN, pendente, então, Resolução do Senado Federal.

Art. 40. O montante do imposto é dedutível do devido à União, a título do imposto de que trata o artigo 43, sobre o provento decorrente da mesma transmissão.

Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

Não mais compete.

Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.
Quem é o contribuinte?

Como se vê, o imposto não é mais da competência dos Estados, mas, dos Municípios e, apesar da previsão contida no Artigo 156, inciso II, não se resume a questão em substituição do ente tributante para legitimar a cobrança do tributo.

Os Municípios não podem exercitar competência legislativa privativa da União, Estados e Distrito Federal.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

A Câmara Municipal não pode estabelecer as normas enumeradas nos Artigos 145, 146, 150 e 152, da Constituição Federal.

Sobre a base-de-cálculo do imposto que não pode ser definida pelo Poder Executivo, leia o post | O VALOR VENAL DO IMÓVEL | QUEM DEFINE É A WIKIPÉDIA E A PREFEITURA, NÃO O CTN | INCONSTITUCIONALIDADE |.

Conseqüentemente, não recepcionados pela Constituição em vigor, os Artigos 35 a 42, do Código Tributário Nacional, não se fale em cobrança de ITBI (Artigos 24, inciso I, 145, 146, 150, 152 e 156, inciso II, da Carta Constitucional).

No mesmo sentido, a Constituição do Estado de São Paulo, Artigo 144.

ARTIGO 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira, se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

- Artigos 1º, 18, 24, 29 a 31 da Constituição Federal.

O ITBI é um tributo sem definição em lei complementar.