Compensação de 1% do ICMS recolhido indevidamente

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AR 2247 / SP - SÃO PAULO

AÇÃO RESCISÓRIA

Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 03/02/2014

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo Estado de São Paulo contra Aços Vic Ltda., objetivando a rescisão de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com trânsito em julgado em 27/3/2006. A empresa ré ajuizou ação declaratória requerendo o recolhimento de ICMS com alíquota de 17%, diante da inconstitucionalidade da majoração para 18%, cumprindo-se salientar que, no primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente. No entanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo, nos seguintes termos: “I – Ação Declaratória – pleito para recolhimento do ICMS com alíquota de 17% diante da inconstitucionalidade da majoração para 18%. II – A lei, quando declarada inconstitucional, produz efeitos retroperantes ex tunc de validade. Com efeito, se o conteúdo e a estrutura da norma legal ficaram descaracterizados no que tange à vinculação da receita no percentual de 1%, não há que se falar em prescrição do direito, posto que o nulo é írrito e ineficaz até para a exceção substancial de mérito. III – Desde os autolançamentos efetuados após a edição da Lei nº 6556/89, até a edição da Lei nº 9903, de 30.12.97, o pagamento majorado deve ser considerado indevido, devendo-se compensar o indébito. Recurso parcialmente provido”. Opostos embargos de declaração pelo estado, estes foram rejeitados, seguindo-se a interposição dos recursos especial e extraordinário, que tiveram o seguimento negado pelas Cortes superiores. O Ministro Relator do recurso extraordinário fundamentou sua decisão monocrática nos seguintes termos: “(...) RE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, com base em precedente do STF, declarou inconstitucional a majoração da alíquota de ICMS no período de 1993 a 1997, por ofender o artigo 167, IV, da Constituição Federal. Alega o agravante violação do artigo 167, IV, da Constituição Federal, por considerar que a declaração de inconstitucionalidade atingiu apenas a Lei Estadual 6.556/89 e não as Leis 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92. Afirma, ainda, o seguinte (f.194): ‘Desta forma, o E. Tribunal ao conceder a COMPENSAÇÃO, aliás palavra não empregada até então nestes autos, julgou em frontal violação as norma processuais, especialmente os artigos 100 e 165, parágrafo 8º da Constituição Federal.’ Não tem razão o agravante. A declaração de inconstitucionalidade não se restringiu à Lei Estadual 6.556/89, como se vê na ementa do RE 194.050, Moreira Alves, 1ª T, DJ 03.03.2000: ‘- Majoração de alíquota de ICMS. Vinculação a órgão, fundo ou despesa. Inconstitucionalidade. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 213.739, que versava caso análogo ao presente, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei 6.556, de 30 de novembro de 1989, bem assim das Leis ns. 7.003, de 27 de dezembro de 1990, 7.646, de 26 de dezembro de 1991, e 8.207, de 30 de dezembro de 1992, todas do Estado de São Paulo, por haver entendido que 'a teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - aumento de capital de Caixa Econômica, para financiamento de programa habitacional'. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ No mesmo sentido, RE 188.443, DJ 11.09.1998; 213.739, DJ 02.10.1998; e 183.906, DJ 30.04.1998, Marco Aurélio, Pleno. O tema dos dispositivos constitucionais dados por violados pelo deferimento da compensação da diferença de alíquota em nenhum momento foi analisado pelo acórdão recorrido nem objeto dos embargos de declaração opostos: incidem as Súmulas 282 e 356. Nego seguimento ao RE” (fls. 190-191). Em seguida, o Estado de São Paulo ajuizou, em 26/3/2008, a presente ação rescisória, ancorando o seu pedido nos art. 485, V e IX, do CPC e alegando, em síntese, que a decisão rescindenda teria violado os arts. 128 e 460 do CPC, uma vez que teria havido julgamento extra petita. Nesse sentido, aduz que “(...) o pedido foi declaratório e portanto a prestação jurisdicional pretendida era declaratória. No entanto, apesar da clareza do pedido, foi exarado o V. Acórdão pela Sétima Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, dando-se parcial provimento ao recurso da Autora, ora Ré, para autorizar a compensação de 1% pago indevidamente a título de ICMS. Determinando que o quantum deveria ser mensurado através de liquidação, para posterior exercício do creditamento, ressalvando que a administração fazendária poderá fiscalizar a exação da repetição que fora concedida. Ora, como se observa dos destaques, houve julgamento 'extra petita', posto que o pedido foi declaratório e a prestação jurisdicional teve natureza condenatória, na forma de creditamento, após liquidação do julgado” (fls. 5-6). Apresentada a contestação da ré (fls. 230-255), as alegações finais das partes (fls. 260-268 e 274-289) e o parecer da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 292-295), negou-se conhecimento à ação rescisória, remetendo-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Naquela oportunidade, o Des. Barreto Fonseca ressaltou que: “(...) Como o Colendo Supremo Tribunal Federal não havia conhecido do recurso extraordinário então interposto pela autora, havia preparado voto em que examinava a preliminar, a alegação de decadência e o restante do mérito da ação. Todavia, a questão da incompetência absoluta deste Tribunal, só levantada em memorial e na sustentação oral feita pela ré, prejudicou esse trabalho. É que, realmente, ao não conhecer do recurso extraordinário da Fazenda do Estado de São Paulo, aquele augusto Tribunal não deixou de invocar a questão constitucional ali controversa, referente à impossibilidade de vinculação do aumento da alíquota (fls. 190/191). Pelo exposto, com fundamento na alínea f do inciso I do caput do artigo 102 da Constituição da República, em combinação com a súmula nº 249 do Supremo Tribunal Federal, não conheço desta ação rescisória e determino a remessa dos autos ao egrégio Supremo Tribunal Federal” (fls. 306-307). Já no Supremo Tribunal Federal, após manifestação da ré (fls. 319-339), o Procurador-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimento da ação rescisória. É o relatório. Decido. Bem examinados os autos, importante destacar, de início, o teor do enunciado da súmula 249 do Supremo Tribunal Federal: “É COMPETENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA A AÇÃO RESCISÓRIA, QUANDO, EMBORA NÃO TENDO CONHECIDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, OU HAVENDO NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO, TIVER APRECIADO A QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA.” Com efeito, a existência dessa súmula se deve ao fato de que algumas vezes tinha-se dúvida se o Tribunal, embora formalmente não conhecendo do recurso extraordinário mas enfrentando o mérito, poderia conhecer da ação rescisória. Nesse passo, a fim de dirimir tal conflito, editou-se a súmula para assentar que, mesmo não se conhecendo do recurso, mas apreciando o mérito, esta Corte seria competente para analisar a ação rescisória. Na hipótese dos autos, a decisão que negou seguimento ao RE 470.929 analisou o mérito da controvérsia, como observado pelo relator da rescisória no Tribunal de Justiça de São Paulo. A propósito, vide o seguinte trecho da decisão do Ministro Sepúlveda Pertence, in verbis: “Alega o agravante violação do artigo 167, IV, da Constituição Federal, por considerar que a declaração de inconstitucionalidade atingiu apenas a Lei Estadual 6.556/89 e não as Leis 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92. Afirma, ainda, o seguinte (f.194): ‘Desta forma, o E. Tribunal ao conceder a COMPENSAÇÃO, aliás palavra não empregada até então nestes autos, julgou em frontal violação as norma processuais, especialmente os artigos 100 e 165, parágrafo 8º da Constituição Federal.’ Não tem razão o agravante. A declaração de inconstitucionalidade não se restringiu à Lei Estadual 6.556/89, como se vê na ementa do RE 194.050, Moreira Alves, 1a T, DJ 03.03.2000: ‘- Majoração de alíquota de ICMS. Vinculação a órgão, fundo ou despesa. Inconstitucionalidade. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 213.739, que versava caso análogo ao presente, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei 6.556, de 30 de novembro de 1989, bem assim das Leis ns. 7.003, de 27 de dezembro de 1990, 7.646, de 26 de dezembro de 1991, e 8.207, de 30 de dezembro de 1992, todas do Estado de São Paulo, por haver entendido que 'a teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - aumento de capital de Caixa Econômica, para financiamento de programa habitacional'. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ No mesmo sentido, RE 188.443, DJ 11.09.1998; 213.739, DJ 02.10.1998; e 183.906, DJ 30.04.1998, Marco Aurélio, Pleno.” (grifos nossos). Contudo, o pedido do autor é objetivo para “rescindir o v. acórdão prolatado nos autos da Apelação Cível com Revisão nº 098.567-5/7-00” (fl. 15), quando deveria ter sido direcionado para a decisão reproduzida acima, última decisão de mérito proferida na causa (art. 512 do Código de Processo Civil). Nesse sentido, pertinentes as ponderações do Procurador-Geral da República: “Na hipótese, o requerente busca rescindir julgado que foi, quando do processamento do feito original, substituído por decisão da instância superior. Tem-se, portanto, que a ação movida pelo Estado de São Paulo padece de vício insuscetível, a essa altura, de correção, dada a inexistência de objeto rescindível no âmbito do Supremo Tribunal Federal”. A propósito, cito AO 1.489 AgR, Rel. Min. Eros Grau, a que se faz referência no parecer em apreço. Isso posto, não conheço desta ação rescisória (art. 21, § 1º, do RISTF). Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 20, § 4º do CPC). Publique-se. Brasília, 3 de fevereiro de 2014. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator -

(AR 2247, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 03/02/2014, publicado em DJe-028 DIVULG 10/02/2014 PUBLIC 11/02/2014)