CTN, Artigo 174, inciso I. Prescrição. Citação Pessoal do Executado

20 de Maio de 2011, Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I São Paulo, Ano IV - Edição 957, Páginas 869/870:

Processo 071.01.1998.022760-0/000000-000 - nº ordem 7038/1998 - Execução Fiscal (em geral) - - PREFEITURA MUNICIPAL DE BAURU X IGREJA CRISTA RENOVADA DE BAURU E OUTROS - Vistos. Ricardo Moreno Castanho opôs exceção de pré-executividade em face da Fazenda Pública Municipal de Bauru, alegando, em suma, ter ocorrido a prescrição dos créditos tributários que embasam as CDAs de fls. 03/05, posto que entre a data de constituição dos créditos e sua citação, decorreu prazo superior aquele fixado pelo art. 174, I, do CTN. O Município não se manifestou expressamente sobre a exceção, limitando-se a informar que houve acordo de parcelamento do débito (fls. 39) e, mesmo após ter sido intimado, não trouxe aos autos o termo do acordo assinado pelas partes (fls. 44). É o relatório. Fundamento e decido. A exceção apresentada pela executada merece acolhimento, pois a prescrição se consumou. Os créditos tributários correspondem a IPTU e contribuição de melhoria (itens 1.2, 1.10, identificados no verso das CDAs), referentes aos exercícios dos anos de 1995 a 1997. O executado apenas passou a fazer parte da relação processual em maio de 2007 e compareceu aos autos em julho de 2008, para alegar a prescrição. Fica evidente ter havido o decurso do prazo prescricional, cujo decurso se deu em razão da desídia do próprio exeqüente, que não providenciou o necessário para a citação do executado dentro do prazo legal. Inclusive, pelo que se verifica no verso de fls. 07, os autos ficaram sem andamento de 2001 a 2006. Nesse passo, não se pode admitir a aplicação da Súmula 106 do STJ, pois a demora da citação, não decorreu exclusivamente, de motivos inerentes ao mecanismo da Justiça. Neste sentido, confira-se o precedente da 18ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, nos autos da Apelação Cível nº 906.307-5/5-00 (desta Comarca), julgada em 04 de junho de 2009: Outrossim, ainda que eventual demora tenha em parte decorrido do trâmite processual, ficou evidenciada a desídia da exeqüente em promover a citação, o que afasta a aplicação da súmula nº 106, do C. STJ. Aliás, eventual inércia da serventia não exime a exeqüente de acompanhar o regular processamento do feito (...). Vale ressaltar que, no caso, não se trata de prescrição disciplinada de forma específica pelo art. 40 da Lei nº 6.830/80, aplicável à prescrição intercorrente, na medida em que se trata, no caso, de prescrição no início da execução, sem que tenha ocorrido a interrupção da contagem - art. 174, parágrafo único, do CTN. Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para reconhecer a ocorrência da prescrição dos créditos tributários estampados a fls. 03/05, e JULGO EXTINTA a execução, com base no artigo 269, IV, do CPC. O Município de Bauru arcará com as custas e despesas processuais, bem como honorários, que fixo em R$ 800,00.

| IPTU | FATO GERADOR ANUAL? |PRESTE ATENÇÃO NA DESCRIÇÃO DELE |

Nem a Constituição, nem o CTN, autorizam cobrança anual do IPTU - Imposto Predial e Territorial Urbano;

A Constituição:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

O CTN:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

O fato gerador é a propriedade.

| Leia também |

| IPTU DE ITANHAÉM | QUER ADOTAR UM SAPO? | REQUISITOS |

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O princípio da desigualdade tributária imobiliária foi admitido pelos Ministros do STF no julgamento da constitucionalidade da progressividade da alíquota do IPTU.

Então, observe a sua rua.

Imprescindível alertar sobre os requisitos que possibilitam a tributação do imposto municipal, segundo a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966:

Artigo 32, § 1º. Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II - abastecimento de água;

III - sistema de esgotos sanitários;

IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

A Prefeitura de sua cidade construiu ou mantém os melhoramentos indicados em sua rua?

| Sobre o assunto |

| IPTU | NOTÍCIAS DO SUPREMO | O QUE A PREFEITURA DE ITANHAÉM FAZ POR MINHA RUA? |

| IPTU EM SÃO PAULO | A PROGRESSIVIDADE | INCONSTITUCIONALIDADE |

Enquanto não for editada a norma do Artigo 146, da Constituição Federal, não se fale em imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo (CTN, Artigos 32 a 34, 110 e 112).

Ao pensar em tributo progressivo, atente às limitações constitucionais do poder de tributar (Artigos 150 a 152). Parece que o instituto da progressividade é inaplicável.

Entretanto, indiscutível que o  imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo é uma regra não definida e introduzida através da Constituição Federal de 1988, conceito que não é tratado na Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, Artigos 32 a 34.

Quando houver, portanto, de definir o conceito não existente na Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, mediante lei complementar federal, a União não poderá instituir imposto confiscatório, nada obstante possa instituir o que chama de progressividade do imposto se a propriedade não atender a sua função social.

Portanto, a função social da propriedade também haverá de estar definida na regra geral, pois, apenas os Municípios com mais de vinte mil habitantes estarão obrigados a instituir o plano diretor da cidade.

Os Municípios, então,  executarão a norma complementar federal (Artigo 182, caput), lei que estabelecerá regras gerais (Artigo 146), cuidando de definir a função social da propriedade, o imposto progressivo e de não instituir tributo confiscatório, pois, a Carta Constitucional assegura, dentre outros princípios, o direito de propriedade e a desapropriação mediante justa e prévia indenização  (Artigo 150, inciso IV).

A Lei Ordinária Municipal 15.234, de 2010, bem como seu Decreto 51.920, de 2010, padecem integralmente de constitucionalidade, tal qual a Lei Ordinária Federal 10.257, de 2001, em especial o seu Artigo 7º. Primeiro,  por não ser complementar e, por fim, por motivos evidentemente políticos,  ao delegar competência que é privativa da União Federal ao ente Municipal.

DISPOSITIVOS VIOLADOS:

Constituição Federal, Artigos 2º, 5º, caput, incisos II, XXII, XXIII, XXIV, XXVI, 6º, 22, incisos I e II, parágrafo único, 24, inciso I, §§ 1º a 4º, 146, 150 a 152, 156, 170, inciso III e 182.

Observe a contradição existente entre os Artigos 22, caput, 24, caput, e 156, da Constituição Federal, pois, embora o Município tenha competência para instituir tributos, não tem para legislar sobre direito tributário (CTN, Artigos 110 e 112).

Se o Município não pode legislar sobre direito tributário (Artigo 24, inciso I), não poderá instituir tributo algum.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Aos que defendem a recepção da Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, pelo novo ordenamento jurídico constitucional:

Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

(...)

Art. 5º. Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

(...)

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

(...)

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Os Municípios, então, não podem instituir tributos.

| ESSE TAL DE IPVA |

Em clima de fui entrevistada pela repórter do jornal a Tribuna sobre o Gabinete Itinerante da Municipalidade de Itanhaém e o IPTU, pensando em Rita Lee e no bazar que a musa do rock in roll fará com roupas de toda a sua carreira no próximo dia 11 de dezembro no Lions NightClub, fiquei sabendo através de Pedro Lee que o IPVA no próximo ano ficará mais ¨em conta¨.

Interessante, mas, tivesse um veículo e o dinheiro do tributo, iria festejar gastando a espécie monetária no bazar ou em alguma apresentação de Rita.

Conseqüência, que os preços despenquem.

Vou, então, contar a razão.

É que a Constituição Federal, Artigo 155, inciso III, realmente, autoriza o Estado a instituir esse tal de IPVA, o imposto sobre a propriedade de veículos automotores.

Puxa! Um imposto sobre a propriedade.

A EMC 3, de 1993 (PEC 48, de 1991), alterou a redação original do dispositivo e a EMC 42, de 2003 (PEC 41, de 2003), que introduziu novas reformas, é uma emenda de autoria do Poder Executivo.

Ambas, apelidadas por Reforma Tributária, desobedeceram ao processo legislativo estabelecido na CF, Artigo 60, pois, a proposta não é originária de um terço dos membros do Congresso Nacional.

Assim, há de prevalecer a redação original do Artigo 155, da Carta Constitucional.

Tenho de indicar, outra vez, o Artigo 146, da Constituição, que estabelece que a lei complementar deve regular a matéria tributária imposta através da Lei Ordinária Estadual Paulista 13.296, de 23 de dezembro de 2008 (Artigos 22 e 24, da CF, de 1988).

Por não ser a Lei Estadual Paulista 13.296, de 2008, uma lei complementar, o imposto através dela exigido não é constitucional e, assim, tanto faz o valor venal dos veículos para efeito de cobrança do IPVA, a base de cálculo do assalto anual.

A Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, não rege o IPVA. Concordando com a afirmação, Roberto Engler, o relator do projeto da lei ordinária 716, de 2008, que se transformou na lei estadual paulista em análise, de autoria de José Serra, Governador do Estado, reconhece expressamente em seu parecer, verbis:

Esclarecemos que a proposição encontra respaldo legal, inserindo-se na competência estadual, outorgada pelo artigo 155, inciso III, da Constituição Federal de 1988 ao Estado, para instituir o imposto. E, tendo em vista que até o presente momento não foi editada lei complementar para o IPVA, na forma prevista no artigo 146 da Constituição Federal, especialmente para dirimir possíveis conflitos de competência, definir hipóteses de incidência, as bases de cálculo e os contribuintes do imposto, ao Estado é dado o exercício da competência legislativa plena, conforme disposto no § 3º do artigo 24 da Carta Magna.

| Fonte | http://www.al.sp.gov.br/portal/site/Internet/IntegraDDILEI?vgnextoid=2ddd0b9198067110VgnVCM100000590014acRCRD&tipoNorma=9 |

Entretanto, a proposição não tem respaldo legal algum.

O projeto não é de uma norma complementar e, novamente, o Governador do Estado usurpa a competência legislativa em relação à matéria e, portanto, a lei não é constitucional.

OS DISPOSITIVOS VIOLADOS:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, Artigo 2º, Artigo 24, inciso I, §§ 1º a 4º, Artigo 25, Artigo 48, Artigo 59, Artigo 61, Artigo 146, 150, 155, em sua redação original ou 155, inciso III, § 5º.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO, Artigo 1º, Artigo 5º, Artigo 9º, Artigo 19, inciso I, Artigo 21, inciso II, Artigo 23, Artigo 47, inciso XI, Artigo 48, inciso II, Artigo 160, inciso I, Artigo 163, Artigo 165, inciso I, c, §4º.

Devo mencionar que a própria Secretaria da Fazenda Estadual, informa aos contribuintes que a base de cálculo do tributo é obtida a partir de preços médios de mercado vigentes no mês de setembro do ano imediatamente anterior para vigorar no exercício seguinte, com sua devida publicação em tabela no Diário Oficial do Estado (o valor de venda de veículos usados).

Significando que o contribuinte vende (transfere a propriedade) simbolicamente o veículo. Ou compra hipoteticamente (adquire o veículo, se torna proprietário) o bem, todo primeiro dia do ano, ao preço imposto pelo Estado através da tabela divulgada na imprensa oficial.

Ou seja, o fato gerador não ocorre, na verdade, é puramente hipotético ou simbólico e, indiscutível, a base de cálculo é valor de venda (transferência de propriedade), não de compra (aquisição).

Estivesse em vigor, não está, o CTN:

Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Inconteste que a propriedade é representada pela compra, não pela venda (valor venal), sucessivamente simbólica, até que efetivamente ocorra (CF, Artigo 150, inciso IV).

Nossa!

Meu carro vale mais ou menos.

Pouco importa para efeito desse tal de IPVA.

No caso de veículos novos, o preço a ser tributado é o constante na NOTA FISCAL FATURA, momento em que se consuma, de verdade, a circulação ou a compra do bem, a propriedade.

Ainda no Portal da Fazenda Estadual temos a notícia de que em se tratando de veículo importado diretamente do exterior pelo consumidor final, a base de cálculo do imposto será o valor constante do documento de importação, acrescido dos valores dos tributos e quaisquer despesas aduaneiras devidos pela importação, ainda que não recolhidos pelo importador.

Na primeira hipótese (fato gerador) a venda, ou compra, não existe. 

A base de cálculo, que é o valor venal do bem, que é sinônimo de valor de venda não existente, para a cobrança anual do imposto não se enquadra na espécie tributada.

Já nas duas últimas hipóteses tributadas, a venda, ou compra, se concretiza, mas, o Estado exige o ICM – Imposto Sobre Circulação de Mercadoria.

Bis is idem.

IPVA e ICM sobre idêntico fato gerador (compra), base de cálculo (valor da venda ou compra) e contribuinte (proprietário), pois, o tributo é repassado no preço do veículo (é agregado).

Os Procuradores do Estado são unânimes em afirmar que é o consumidor final quem paga o tributo estadual (ICM) ao resistirem em devolver o imposto para quem o reclama.

| Sobre o pensamento | | A BASE-DE-CÁLCULO ADOTADA PARA COBRANÇA DO IPTU NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE TRIBUTADA |

| O ITBI DOS ARTIGOS 35 A 42, DO CTN, NÃO OBEDECE A CONSTITUIÇÃO |

O ITBI é um dos impostos enumerados pela Constituição Federal de 1988 em favor do Município:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Porém, a Constituição, também, manda que:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

(...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

(...)

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Publiquei algumas postagens falando que o CTN, a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, não mais vigora no ordenamento jurídico, sendo indiscutível que o Estado não é mais competente para exigir o ITBI:

| CTN NÃO É LEI COMPLEMENTAR NA EMC NÚMERO 1, DE 1969 E NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 |

 

Atente, agora, o que está estabelecido na Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

Não é mais da competência dos Estados.

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

(...)

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

O que é valor venal dos bens? Como é apurado?

Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.

Se em vigor o CTN, pendente, então, Resolução do Senado Federal.

Art. 40. O montante do imposto é dedutível do devido à União, a título do imposto de que trata o artigo 43, sobre o provento decorrente da mesma transmissão.

Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

Não mais compete.

Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.
Quem é o contribuinte?

Como se vê, o imposto não é mais da competência dos Estados, mas, dos Municípios e, apesar da previsão contida no Artigo 156, inciso II, não se resume a questão em substituição do ente tributante para legitimar a cobrança do tributo.

Os Municípios não podem exercitar competência legislativa privativa da União, Estados e Distrito Federal.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

A Câmara Municipal não pode estabelecer as normas enumeradas nos Artigos 145, 146, 150 e 152, da Constituição Federal.

Sobre a base-de-cálculo do imposto que não pode ser definida pelo Poder Executivo, leia o post | O VALOR VENAL DO IMÓVEL | QUEM DEFINE É A WIKIPÉDIA E A PREFEITURA, NÃO O CTN | INCONSTITUCIONALIDADE |.

Conseqüentemente, não recepcionados pela Constituição em vigor, os Artigos 35 a 42, do Código Tributário Nacional, não se fale em cobrança de ITBI (Artigos 24, inciso I, 145, 146, 150, 152 e 156, inciso II, da Carta Constitucional).

No mesmo sentido, a Constituição do Estado de São Paulo, Artigo 144.

ARTIGO 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira, se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

- Artigos 1º, 18, 24, 29 a 31 da Constituição Federal.

O ITBI é um tributo sem definição em lei complementar.

| CÓDIGO, CONSTITUIÇÕES, LEIS E ENSINO |

Considerando-se que a ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão, a Wikipédia, Enciclopédia Livre, na atualidade, ensina gratuitamente o direito constitucional da liberdade de expressão.

Bons tempos.

Sou da época em que precisavamos pagar pelos códigos, constituições, leis e ensino.

Mas, antes de aprender gratuitamente sobre um de seus direitos constitucionais na Wikipedia, liberdade de expressão,  aprenda lendo a Carta Constitucional:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

(...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

(...)

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

E, também, lendo o Código de Processo Civil:

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

O estudante na era da internet tem mais sorte.

São inúmeros os portais que disponibilizam, gratuitamente, códigos, constituições, leis, decretos, ... o ensino, propriamente dito.

| LEI ORDINÁRIA 5.172/66 E O ART. 34, DO ADCT | INCOMPATÍVEL COM A CF, ARTIGO 146 |

Para quem ainda tem dúvidas sobre a perda da eficácia do Código Tributário Nacional, leia o ADCT, Artigo 34:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 1º - Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, "c", revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III.

(...)

§ 3º - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto.

§ 4º - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição.

§ 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e § 4º.

§ 6º - Até 31 de dezembro de 1989, o disposto no art. 150, III, "b", não se aplica aos impostos de que tratam os arts. 155, I, "a" e "b", e 156, II e III, que podem ser cobrados trinta dias após a publicação da lei que os tenha instituído ou aumentado.

Reflita que as Constituições de 1946, 1967 ou de 1969, não mais regem o nosso ordenamento jurídico e leia com atenção, a própria Lei Ordinária 5.172, de 1966, Artigos 1º e 2º:

Art. 1º. Esta Lei regula, com fundamento na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, o sistema tributário nacional e estabelece, com fundamento no artigo 5º, inciso XV, alínea b, da Constituição Federal (de 1946) as normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sem prejuízo da respectiva legislação complementar, supletiva ou regulamentar.

Art. 2º. O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais.

A Constituição de 1946, de 1965 ou a de 1967 regem o Brasil?

Agora afirme com segurança.

Não. A Constituição de 1988 é quem ordena o Pais.

O CTN, então, não é mais compatível com a atual Constituição Federal (Artigo 34, ADCT).

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

A realidade. O Congresso Nacional está em falta com o sistema tributário nacional.

REGRA CONSTITUCIONAL | VALOR DO SERVIÇO É BASE-DE-CÁLCULO DO IR, NÃO DO ISS |

Para convencer que a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, mais uma vez, não vigora no ordenamento jurídico, pedindo a leitura expressa do post | CTN NÃO É LEI COMPLEMENTAR NA EMC NÚMERO 1, DE 1969 E NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 |, a verdade é que na Seção destinada ao ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, veremos que o ¨Código Tributário Nacional¨ estaria revogado por Atos Complementares e, pasmem, por um Decreto-Lei, o de número 406/68, que ¨regia¨ o ICMS. 

Não existe, portanto, previsão alguma nele, em respeito ao ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Vejamos.

Disponibilizada no Planalto, totalmente revogada a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966:

Art. 71. O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço que não configure, por si só, fato gerador de impôsto de competência da União ou dos Estados. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968
        § 1º Para os efeitos dêste artigo, considera-se serviço:
        I - o fornecimento de trabalho, com ou sem utilização de máquinas, ferramentas ou veículos, a usuários ou consumidores finais;
        II - a locação de bens imóveis; (Vide Ato Complementar nº 27, de 1966)
        III - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda de bens de qualquer natureza.
       IV - jogos e diversões públicas. (Incluído pelo Ato Complementar nº 27, de 1966)
       § 2º As atividades a que se refere o parágrafo anterior, quando acompanhadas do fornecimento de mercadorias, serão consideradas de caráter misto para efeito de aplicação do disposto no § 4º do artigo 53, salvo se a prestação do serviço constituir o seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade.
       § 2º As atividades a que se refere o parágrafo anterior, quando acompanhadas do fornecimento de mercadorias, serão consideradas de caráter misto para efeito de aplicação do disposto no § 3º do artigo 53, salvo se a prestação do serviço constituir o seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade. (Vide Decreto Lei nº 28, de 1966)
       § 1º Para os efeitos dêste artigo considera-se serviço: (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)
        I - locação de bens móveis;
        II - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda de bens de qualquer natureza;
        III - jogos e diversões públicas;
       IV - beneficiamento, confecção, lavagem, tingimento, galvanoplastia, reparo, consêrto, restauração, acondicionamento, recondicionamento e operações similares, quando relacionadas com mercadorias não destinadas à produção industrial ou à comercialização; (Vide Ato Complementar nº 35, de 28.2.1967) 
        V - execução, por administração ou empreitada, de obras hidráulica ou de construção civil, excluídas as contratadas com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, autarquias e emprêsas concessionárias de serviços públicos assim como as respectivas subempreitadas; (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)  (Vide Ato Complementar nº 36, de 28.2.1967) 
        VI - demais formas de fornecimento de trabalho, com ou sem utilização de máquinas, ferramentas ou veículos. (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)
       § 2º Os serviços a que se refere o inciso IV do parágrafo anterior, quando acompanhados do fornecimento de mercadorias, serão considerados de caráter misto, para efeito de aplicação do disposto no § 3º do art. 53, salvo se a prestação de serviço constituir seu objeto essencial e contribuir com mais de 75 % (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)
        Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo: (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968)
        I - quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho; (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968
        II - quando a prestação do serviço tenha como parte integrante operação sujeita ao impôsto de que trata o artigo 52, caso em que êste impôsto será calculado sôbre 50% (cinqüenta por cento) do valor total da operação.
        II – Nas operações mistas a que se refere o § 2º do artigo anterior, caso em que o imposto será calculado sobre o valor total da operação, deduzido da parcela que serviu de base ao calculo do imposto sobre circulação de mercadorias, na forma do § 3º do artigo 53. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
        III – Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que o imposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelas correspondentes: (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
        a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador do serviço; (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
        b) do valor das subempreitadas, já tributadas pelo imposto. (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
        Art. 73. Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.  (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968

Assim, profissionais da área tributária, questionem |  Aonde está a lei complementar ditando regras gerais do imposto?!?  | Não existente |.

Atente agora que, apesar da Carta Constitucional autorizar a Municipalidade a instituir o ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não autoriza ser o valor da prestação do serviço, propriamente dito, a base-de-cálculo (fato gerador) para a cobrança do tributo municipal.

Então, a Constituição Federal, de 1988, permite:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

III - renda e proventos de qualquer natureza;

A renda e proventos de qualquer natureza, então, é base-de-cálculo ou fato gerador do conhecido imposto sobre a renda da pessoa física ou jurídica. 

Para a Municipalidade, a Carta Constitucional estabeleceu:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

IV - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 3º O imposto previsto no inciso III, não exclui a incidência do imposto estadual previsto no art. 155, I, b, sobre a mesma operação.
      § 3.º Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
      I - fixar as suas alíquotas máximas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

§ 4º Cabe à lei complementar:
      I - fixar as alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV;
      II - excluir da incidência do imposto previsto no inciso IV exportações de serviços para o exterior. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Entre inclusões e revogações, a verdade é que não editada lei complementar ditando as normas gerais do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois, indiscutível a revogação do CTN, Artigos 71 a 73, em conformidade com a Carta Constitucional, de 1988, Artigos 22, 24 e 146.

E os Artigos 43 a 45, da Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, estariam regendo o Imposto Sobre a Renda, de competência da União Federal.

Não existente, então, lei complementar que, segundo o Artigo 146, regulará o ¨conflito de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios¨.

Atente que, apesar da Constituição de 1988 autorizar a Municipalidade a instituir o ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não permite ser o valor da prestação do serviço a base-de-cálculo para a cobrança do tributo municipal | Artigo 156, inciso III, Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza |, desde que, respeitada a competência da União à instituição do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (Artigos 146 e 153).

Objetivando tapar o sol com peneiras, observem que o CTN, revogado desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, Artigos 1º e 2º, foi alterado pela Lei Complementar  104, de 10/01/2001, para estabelecer:

Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza

        Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

        I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

        II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

        § 1^o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

        § 2^o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

        Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

        Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

        Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.

Consequentemente, não se fale em imposto municipal que utilize fato gerador ou base-de-cálculo própria de imposto de competência da União Federal. 

Reconhecendo que o ¨CTN¨ não rege o tributo ISS, dada a expressa revogação, não existe lei complementar definindo a exação (Artigo 156, inciso III), nem lei complementar regulando o conflito de competência entre impostos da União e do Município (Artigo 146), para não ensejar a bitributação que é vedada pelo texto constitucional.

Na verdade, a Lei Ordinária Federal 5.172, de 1966, desde sua edição, padecia de inconstitucionalidade, pelos mesmos fundamentos apontados expressamente em respeito à Constituição Federal de 1988.

Para ficar, definitivamente, claro o entendimento aqui esposado.

O ISS da Municipalidade não existia na Constituição de 1946:

Art 15 - Compete à União decretar impostos sobre: 

(...)

IV - renda e proventos de qualquer natureza;
(...)

Art 30 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar:

I - contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas;

II - taxas;

III - quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços.

Parágrafo único - A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores à despesa realizada, nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado.

A Constituição de 1967 proibia a invasão tributária entre União e Municipalidade:

Art 22 - Compete à União decretar impostos sobre: 

(...)

IV - rendas e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e diárias pagas pelos cofres públicos; 

(...)

Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre:

(...)

II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar.

A Emenda Constitucional número 1, de 1969, manteve as regras da Carta Constitucional de 1967:

Art. 21. Compete à União instituir impôsto sôbre:

(...)

IV - renda e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e diárias pagas pelos cofres públicos na forma da lei;

(...)

Art. 24. Compete aos municípios instituir impôsto sôbre:

(...)

 II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar.

Como demonstrado, regras mantidas na Constituição Federal em vigor.

A Municipalidade não pode invadir competência tributária da União ou dos Estados ao criar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

 

O imposto municipal, tenha ou não previsão em lei complementar dos respectivos municípios, padecerão de constitucionalidade se o fato gerador ou a base-de-cálculo for a do imposto sobre a renda (Artigo 153, inciso III), como é o caso do imposto sobre serviços da Municipalidade em São Paulo.

O valor do serviço é renda da pessoa física ou jurídica e, se é renda, é base-de-cálculo ou fato gerador de imposto de competência privativa da União Federal, não dos Municípios.

Verifique a legislação de seu município.