E os embargos declaratórios apresentados no RE 72.509 foram julgados improcedentes. Insisto no tema, pois, a insistência modificou a redação original da Súmula 359, os embargos de divergência propostos pela rejeição aos embargos declaratórios.
Como canta Rita Lee no post | 1ª PARTE | VAMOS REVER A SÚMULA 359 | MINHA FILHA ESTÁ SOLTEIRA, DOUTOR |, está havendo certa confusão quando de sua aplicação, pois, o agente capaz na relação jurídica previdenciária, aquele que contrata, não é o beneficiário de pensão alimentar, mas o servidor.
Claro como a luz solar. Insistindo, então, na tese defendida desde a preambular, da decisão os servidores apresentaram embargos de divergência que não foram impugnados e, reconhecida a divergência jurisprudencial na Corte Suprema, foram recebidos e conhecidos.
Analise o voto do Relator para concluir que a tendência da Súmula 359 é de aplicação do direito adquirido subordinado a uma condição incerta e futura.
A Lei 3.071, de 1916, em vigor na data do julgado:
Art. 81. Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.
Quer adquirir e resguardar a pensão por morte de seus dependentes e, conseqüentemente, o servidor contrata com o instituto a vantagem previdenciária aos moldes da Lei Complementar 180, de 1978.
Na verdade, a contratação é obrigatória.
Portanto, antes das alterações introduzidas pela Lei Complementar 698, de 1992, o servidor cumpre integralmente com o pacto contratual que lhe foi imposto pela Lei Complementar 180, de 1978.
Indiscutível, consumado estará o ato jurídico perfeito e acabado, caracterizando o direito adquirido subordinado a uma condição, o evento futuro e incerto.
Art. 114. Considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto.
Então, a morte é o evento futuro e incerto que desencadeará o pagamento da pensão alimentar adquirida e resguardada através da contratação pelo servidor, o agente capaz, subordinado a uma determinada lei. Lei nova não poderá modificar o pacto anterior.
Os requisitos exigidos então, o pagamento de todas as contribuições ao instituto previdenciário, estão concluídos ou reunidos pois, como dito, a pensão alimentar decorrerá de um evento futuro e incerto, a morte do segurado, o agente capaz que contrata (Artigos 81 e 114).
Como estabelece, aliás, a Constituição Federal em vigência (Artigos 40, 195, § 5º e 201, inciso V).
Expectativa de direito seria eventualmente, ou não, a situação descrita no Artigo 145, da Lei Complementar 180, de 1978, caracterizando a hipótese de falecimento antes do pagamento integral da vantagem previdenciária objetivada:
Artigo 145 — Os beneficiários farão jus à pensão mensal a partir da data do falecimento do contribuinte, cessando na mesma data a obrigação de contribuir.
Considerações preliminares, vamos à leitura do voto do Ministro Luiz Gallotti:
¨O embargante cita acórdão do Supremo Tribunal Pleno (rec.m.seg. 11.395), reproduzindo trecho do meu voto, que foi um dos vencedores, in verbis (fls. 310/311):
¨Com o maior respeito pela decisão que o Tribunal proferiu nesse caso, tenho de ser coerente, mantendo os votos com que concorri para outras decisões do Tribunal, invocadas pelo impetrante, pelo voto vencido e pela Procuradoria Geral da República.
Num deles, disse eu (fls. 33).
¨Se na vigência da lei anterior, o recorrido preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o fez perder o seu direito, que já havia adquirido (Rev. Dr. Adm. Vol. 55/192)
E o Ministro Cândido Motta (fls. 9):
Entendo que o recorrido não pode ser prejudicado pela lei nova, visto que preenchia todos os requisitos para a aposentadoria com 30 anos de serviço, com vencimentos de classe imediatamente superior, durante a vigência daquela lei¨.
E o que mais importa, o Supremo Tribunal (fls. 33):
¨A simples circunstância de não haver o titular exercido o direito que lhe competia não subtrai a este a qualidade do direito adquirido.¨
Ao proferir voto no mandado de segurança nº 3.126, citei mais este acórdão do Supremo Tribunal Federal (Arquivo Judiciário, vol. 113 p. 83):
¨A aposentadoria e a reforma regem-se pela lei vigente ao tempo de sua concessão; exceto se a lei nova já encontra uma situação revestida dos requisitos necessários para a concessão da aposentadoria ou reforma¨.
E mostrei, reproduzindo trechos de GABBA (vol. 4º) e de ROUBIER (Vol. 2º), que nesse sentido é a lição dos Mestres em direito inter-temporal.
No citado recurso de mandado de segurança nº 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito.
Ai, é que, data vênia, divirjo. Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.
Uma coisa é a aquisição do direito. Outra diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela mas já estão com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo.
E, após reproduzir esse trecho do meu voto, acrescenta o embargante (fl. 311):
¨O Ministro Hahnmemann Guimarães, aparteando o Relator, acentuou que a lei nova não poderia alterar o direito adquirido subordinado a uma condição inalterável.
Ora, no caso, nem estava o direito subordinado a condição, pois ao entrar em vigor a nova lei, o impetrante já satisfizera todos os requisitos, exigidos pela lei antes vigente, para aquisição do direito.¨(Fórum do Paraná, volume 21, páginas 98/99).¨
Observe-se que, no caso, a própria lei estadual derrogatória ressalvou expressamente os direitos antes adquiridos, o que nem precisava fazer, protegidos como estão eles pela Constituição Federal.
Na verdade, dispõe o § 2º do art. 6º da lei estadual nº 2.907, de 1956 (fls. 309):
¨O disposto neste artigo e no parágrafo anterior não se aplica ao servidor público que, na data da publicação desta Lei, tenha tempo de serviço suficiente para se aposentar, ou reformar, com as vantagens concedidas pelas leis até então vigentes¨.
Assim, conheço dos embargos e os recebo.
Momento em que o Ministro Xavier de Albuquerque, pedindo vista dos autos, propôs a modificação da Súmula 359, pois, o Tribunal já vinha aplicando em seus julgados, entendimento diverso, tema de futura postagem.
O interessante é constatar no voto transcrito que a postura do Relator tende ao direito subordinado a termo (Artigos 81 e 82, da Lei 3.071, de 1916).
Mas, aqui a confusão se instalou em respeito da pensão alimentar, pois, o dependente ou beneficiário não é o agente capaz, pessoa quem contrata ou resguarda o direito previdenciário, propriamente dito.
Assim, quem reúne condições ou requisitos é o próprio segurado, não seu beneficiário. Realmente, devo concordar que a filha solteira é uma agente incapaz, não adquire ou resguarda o direito, apenas se beneficiará dele.
| Integra do Acórdão | http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=38443&codigoClasse=240&numero=72509&siglaRecurso=embargos&classe=RE |
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