sexta-feira, 17 de dezembro de 2010

| INSS E IPESP | PENSÃO POR MORTE | DIREITO DE ALIMENTOS | DEPENDENTES OBRIGATÓRIOS |




Vamos ler a Constituição Federal mais uma vez:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
XXIII - seguridade social;
(...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
(...)
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
(...)
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Para analisar em que consiste o conjunto amplo da matéria seguridade social, basta ler os Artigos 194 e 195 (seguridade social), Artigos 196 a 200 (saúde), Artigos 201 a 202 (previdência social) e Artigos 203 a 204 (assistência social).

A União será representada pelos integrantes do Congresso Nacional, os Estados através dos deputados da Assembléia Legislativa.

Nada obstante, temos então a norma constitucional, em sua redação original, que nos leva obrigatoriamente às regras gerais de natureza civil, que legislação previdenciária alguma poderá suplantar:

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:
(...)
V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º e no art. 202.

Indiscutível que foi a Lei 3.071, de 1916, na Parte Especial, que tratou das regras gerais pertinentes à DEPENDÊNCIA (Art. 399) e ao DIREITO DE ALIMENTOS a que todos (Arts. 330 a 331), servidores públicos ou não, estiveram sujeitos:

Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:
(...)
III. mútua assistência;
IV. sustento, guarda e educação dos filhos.
(...)
Art. 330.  São parentes, em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 331.  São parentes, em linha colateral, ou transversal, até o sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
(...)
Art. 352.  Os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos.
Art. 396.  De acordo com o prescrito neste Capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir.
Art. 397.  O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 398.  Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem da sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos, como unilaterais.
Art. 399.  São devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e o de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
Parágrafo único. No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas.
Art. 400.  Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Art. 401.  Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo.
Art. 402.  A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor.
Art. 403.  A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentado, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento.
Parágrafo único.  Compete, porém, ao juiz, se as circunstâncias exigirem, fixar a maneira da prestação devida.
Art. 404.  Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos.
Art. 405.  O casamento, embora nulo, e a filiação espúria, provada quer por sentença irrecorrível, não provocada pelo filho, quer por confissão, ou declaração escrita do pai, fazem certa a paternidade, somente para o efeito da prestação de alimentos.

Como se vê, o direito à pensão alimentícia, sob a égide da Lei 3.071, de 1916, não se limitou à menoridade ou incapacidade civil, mas, ao que descrito no Artigo 399, exigido o parentesco.

Já a Lei 10.406, de 2002, substituindo a Lei 3.071, de 1916, na Parte Especial, renovou o critério da DEPENDÊNCIA E DA NECESSIDADE (Art. 1.694) para exercício do DIREITO DE ALIMENTOS (Art. 1.695) a que todos, servidores públicos ou não, estão sujeitos, da seguinte forma:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
(...)
III. mútua assistência;
IV. sustento, guarda e educação dos filhos.
(...)
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1o. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2o. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
(...)
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o. Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o. Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.
Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.
Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.
Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.
Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.
Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

Quando o assunto é alimentos, alguns defendem a tese da pensão por morte temporária, defendo a tese da dependência ou necessidade que gera o direito ao pensionamento (CF, Artigo 201, inciso V).

Defendo, também, que o Governador do Estado de São Paulo, tempo algum, não pode legislar sobre o tema, sendo indiscutível que as regras da União Federal prevalecem sobre as demais estabelecidas pelos entes da federação.

A regra constitucional do Artigo 201, inciso V, não poderá ser interpretada de forma contrária às regras de natureza civil, norma federal que é superior sobre as demais, inclusive, sobre a legislação federal previdenciária.

Já mencionei em outros tópicos que a Constituição Federal, Artigo 22, inciso I, estabelece ser da competência privativa da União Federal legislar sobre direito civil.

Portanto, o Estado não tem autorização para modificar regras pertinentes à dependência civil e a pensão por morte do segurado e o processo legislativo deve ser desencadeado pelo Poder Legislativo (Artigos 2º e 22, incisos I e XIII, parágrafo único, CF).
Assim, na realidade, será na legislação civil que teremos as regras pertinentes à legislação previdenciária, o requisito dependência. 

A dependência previdenciária é dependente do que estabelece a legislação civil.

Então, prevaleceu a Lei 3.071, de 1916, Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: (...) III. mútua assistência; IV. sustento, guarda e educação dos filhos.

Ou prevalecerá a Lei 10.406, de 2002, Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: (...) III. mútua assistência; IV. sustento, guarda e educação dos filhos.

Não poderá existir diferenciação (Artigo 5º, inciso I e Artigo 227, § 6º, CF).

Conclua, portanto, que a legislação federal civil, norma hierarquicamente superior e que prevalece sobre as demais, não estabelece o requisito idade ou incapacidade para garantir o direito de sustento no regime da previdência social (Artigo 5º, inciso I, Artigo 22, incisos I e XXIII, parágrafo único, Artigo 24, inciso XII, §§ 1º a 4º, Artigo 201, inciso V, Artigo 227, § 6º, da Constituição Federal). 

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